Une courte majorité du Grand Conseil genevois veut inscrire dans la Constitution cantonale l’interdiction pour les membres des autorités exécutives et délibératives de manifester leur appartenance religieuse dans l’exercice public de leurs fonctions. Le peuple doit se prononcer le 14 juin. En ce qui concerne les Exécutifs, il s’agit de remonter dans la Constitution une règle figurant déjà dans la loi sur la laïcité de l’État. Pour le Grand Conseil et les conseils municipaux, il s’agit d’une tentative d’insérer dans la Constitution une règle annulée en 2019 par la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice lors de son examen de la loi sur la laïcité (voir l’arrêt).
Une méchante action politique
La nouvelle disposition proposée pour les membres du Grand Conseil et des conseils municipaux reprend complètement celle qui avait été annulée par la Chambre constitutionnelle, en modifiant simplement l’ordre des mots, ce qui ne change rien à son sens.
Malgré une formulation apparemment neutre, personne n’est dupe : la règle proposée vise essentiellement les femmes de confession musulmane qui souhaiteraient se couvrir la tête lorsqu’elles siègent. L’intention discriminatoire est claire, illustrée encore par le fait que ces femmes ont été tournées en dérision lors des débats parlementaires. Outre cette discrimination, la disposition constitutionnelle proposée, loin de « pacifier » des tensions religieuses actuellement inexistantes au sein des délibératifs genevois, amène de la division en mettant au premier plan l’appartenance religieuse des élues et élus du peuple, ce qui est en contradiction flagrante avec le principe de laïcité. C’était à juste titre que la Chambre constitutionnelle avait annulé la règle en cause, au motif qu’elle portait une atteinte disproportionnée à la liberté religieuse. On ne s’étendra pas ici sur l’acharnement désolant de la majorité du Grand Conseil à vouloir stigmatiser les élues musulmanes. Mais on expliquera pourquoi la proposition en cause est plus que problématique sur le plan juridique.
Une procédure sournoise
N’acceptant pas la décision de la Chambre constitutionnelle, la majorité du Grand Conseil a cherché le moyen de la contourner. Elle a donc suivi simultanément deux voies. Elle a, d’une part, choisi de revenir à la charge dans la Constitution plutôt que dans la loi. Elle veut, d’autre part, supprimer la compétence de la Chambre constitutionnelle de contrôler abstraitement les modifications de la Constitution cantonale. J’avais critiqué cette compétence et, sur le principe, je n’ai donc rien contre sa suppression. Mais, évidemment, la méthode choisie, bien que conforme au droit, choque dans sa motivation. Il ne s’agit pas, pour la majorité du Grand Conseil, de suivre un avis éclairé de la doctrine juridique, mais de choisir son juge dans un cas d’espèce. Consciente que la Chambre constitutionnelle ne va certainement pas changer d’avis, elle entend écarter celle-ci du processus, au profit d’un contrôle de l’Assemblée fédérale. Elle espère sans doute que les sentiments de méfiance ou d’hostilité envers les personnes de confession musulmane seront assez fort au sein de cette dernière pour qu’elle accorde sa garantie à la modification constitutionnelle en cause. Cette méthode de « forum shopping » est typique des mœurs politico-juridiques aux Etats-Unis, particulièrement sous l’empire du président actuel. Inutile de dire que ce pas vers une « trumpisation » du processus législatif genevois n’est pas une bonne nouvelle pour le fonctionnement des institutions cantonales.
Un texte particulièrement discriminatoire
Le principe même d’interdiction du port de signes religieux dans certains contextes est susceptible de porter une atteinte inadmissible à la liberté religieuse, comme l’a indiqué la Chambre constitutionnelle. Mais la formulation choisie pour imposer ce principe peut aggraver le problème, ce que la Chambre n’a pas eu l’occasion d’examiner dans son arrêt de 2019.
La disposition en cause a la teneur suivante : « Les membres du Grand Conseil et des conseils municipaux s’abstiennent de signaler leur appartenance religieuse par des signes extérieurs lorsqu’ils siègent en séance plénière ou lors de représentations officielles ».
Du texte clair de la loi, il découle que cinq conditions doivent être remplies pour qu’il y ait violation de la disposition précitée :
– la personne en cause doit être membre du Grand Conseil ou d’un conseil municipal ;
– cette personne siège en séance plénière ou lors d’une représentation officielle ;
– cette personne porte un signe extérieur ;
– cette personne a une appartenance religieuse ;
– le signe extérieur porté signale l’appartenance religieuse de la personne en cause.
Les deux premières conditions ne posent guère de problème, si ce n’est peut-être l’existence de cas-limites de ce qu’est une « représentation officielle ».
La troisième condition est susceptible de poser un problème de proportionnalité, souligné par le fait que l’intitulé de la loi constitutionnelle en jeu parle « d’expression non ostentatoire des convictions religieuse », ce qui ouvre la voie à des querelles d’interprétation. Elle peut aussi ouvrir des débats piquants, notamment si les organes d’application entendent considérer les choix de pilosité comme des signes extérieurs d’appartenance religieuse.
Mais ce sont les deux dernières conditions qui montrent le plus fortement le caractère discriminatoire de la règle : en effet, seule viole celle-ci la personne qui signale « son » appartenance religieuse. Le Grand Conseil aurait pu écrire, par exemple, que « les membres du Grand Conseil ou des conseils municipaux s’abstiennent de porter des signes pouvant être interprétés comme faisant référence à une religion lorsqu’ils siègent en séance plénière ou lors de représentations officielles ». Mais la disposition adoptée ne dit pas cela et sa lettre claire empêche qu’elle soit interprétée dans ce sens. Elle ne vise pas des signes en tant que tels, mais seulement ceux qui signalent l’appartenance religieuse de la personne qui les porte.
Il en résulte qu’une personne membre du Grand Conseil ou d’un conseil municipal qui n’a pas d’appartenance religieuse ne saurait signaler une telle appartenance, quel que soit le signe qu’elle voudrait porter. De même, une femme catholique pourra porter un hijab, mais pas une femme musulmane. Un homme protestant ou musulman pourra porter une kippa mais pas un homme de confession juive. Une femme députées ou conseillère municipale portant un voile pourra être considérée comme en infraction si, et seulement si, elle est musulmane. C’est parce qu’elle est, par hypothèse, musulmane qu’il lui est interdit de se couvrir la tête. Si elle n’est pas musulmane, se couvrir la tête ne saurait « signaler son appartenance religieuse ». On pourrait imaginer une démonstration par l’absurde de l’effet de la formulation choisie : toutes les personnes membres du même groupe politique qu’une députée ou conseillère municipale de confession musulmane pourraient décider, par solidarité, de siéger en portant un voile : tous les hommes, ainsi que les femmes non musulmanes, de ce groupe ne sauraient encourir une quelconque sanction, car ils et elles ne signaleraient pas leur appartenance religieuse, mais leur soutien à leur collègue, ce qui n’est pas la même chose et n’est absolument pas visé par la lettre, encore une fois claire, de la loi. En revanche, la députée ou conseillère municipale musulmane pourrait être sanctionnée par la présidence du conseil en cause.
Une application impossible sans atteinte supplémentaire aux droits fondamentaux
Si l’article discuté ici est accepté par le peuple et obtient la garantie fédérale (ce qui ne devrait pas être le cas si l’Assemblée fédérale statue véritablement en droit,), le Grand Conseil élaborera sans doute une législation d’application.
En l’état du droit, la mise en œuvre du nouvel article incombera au président ou à la présidente, ainsi qu’au bureau, des conseils concernés.
Le règlement du Grand Conseil prévoit que le président rappelle à l’ordre le député qui, notamment, viole le règlement (celui-ci n’est pas rédigé en langage inclusif …) et peut aller jusqu’à prononcer son exclusion de la séance, au besoin en recourant à la force publique. Le bureau peut, quant à lui, prononcer une sanction disciplinaire. On trouve des dispositions analogues dans les règlements des conseils municipaux.
La nouvelle disposition sera-t-elle considérée comme complétant matériellement le règlement, sa violation étant alors assimilée à un violation de ce dernier ? Il est possible que les organes d’application et les tribunaux aillent dans ce sens.
Si une personne membre du Grand Conseil ou d’un conseil municipal arbore en séance publique un signe extérieur susceptible de signaler une appartenance religieuse, le président ou la présidente de séance devra opérer une double détermination. Il ou elle devra premièrement déterminer si le signe en cause entre effectivement dans le cadre de l’interdiction : s’agit-il vraiment d’un signe à connotation religieuse et est-il ostentatoire au sens de l’intitulé de la loi ? Il ou elle devra ensuite déterminer la religion de la personne qui porte le signe : en effet, comme on l’a vu, la nouvelle règle n’interdit, selon sa lettre claire, que le signalement de l’appartenance religieuse de la personne qui porte le signe.
Cette deuxième détermination va poser des problèmes inextricables.
Certes, si la personne qui porte un signe extérieur proclame elle-même, spontanément ou sur question de la présidence, qu’elle appartient à la religion à laquelle le signe renvoie, la tâche de la présidence sera simplifiée. Mais cette tâche deviendra très difficile si la personne en cause affirme qu’elle n’appartient pas à la religion liée au signe, soit parce que c’est la vérité et que cette personne veut simplement montrer sa solidarité avec des collègues qu’elle estime victimes de discrimination, soit parce qu’elle se considère, sous l’angle de ses devoirs religieux, dans un cas de nécessité lui permettant de nier sa véritable appartenance. Tout aussi difficile sera la tâche de la présidence si la personne en cause n’a pas fait état récemment et publiquement de son appartenance religieuse et refuse de répondre à une question à ce sujet. Dans ce cas, la présidence devra statuer sur l’appartenance religieuse de la personne en cause, ce qui apparaît en pratique impossible à faire « sur le siège ».
Le moyen le plus évident de faciliter la tâche des organes appelés à appliquer la nouvelle règle sera d’établir un registre public de l’appartenance religieuse des membres du Grand Conseil et des conseils municipaux. On voit ici le paradoxe : au prétexte de garantir la laïcité des séances des organes délibératifs genevois, on attribuera à l’ensemble de leurs membres, en complément de leur étiquette politique, une étiquette religieuse.
Mais pour que ce registre soit fiable, il conviendra, d’une part, de rendre l’inscription sur celui-ci obligatoire, sous peine de sanction, et de prévoir une procédure de vérification de la véracité des inscriptions. En pratique, les présidences et bureaux des conseils n’auront ni les compétences ni le temps nécessaires pour effectuer les enquêtes permettant d’établir la religion des membres desdits conseils. La tâche devra être confiée soit à un service spécialisé, soit à la police, perspective très inquiétante. Restera la question, manifestement insoluble, des critères de détermination de l’appartenance religieuse : en l’absence de proclamation par la personne visée elle-même, ce qui est l’hypothèse examinée ici, faudra-t-il s’appuyer sur le nom ou le prénom, sur la religion des parents si elle est connue, sur l’origine nationale ou ethnique, sur des écrits ou déclarations de la personne en cause ou encore sur des dénonciations et témoignages, attestant par exemple de la fréquentation d’une mosquée, d’une synagogue ou d’une église ?
Un tel système, outre son absurdité, serait manifestement contraire à la liberté religieuse, tout en étant indispensable à l’application complète de la nouvelle règle.
Il est donc probable que, si cette nouvelle règle entre en vigueur, elle ne sera appliquée, en violation crasse de l’égalité de traitement, qu’aux personnes indiquant spontanément que le signe qu’elles portent reflète leur véritable appartenance religieuse. Il est aussi probable que l’application effective de cette règle, par l’exclusion de la personne concernée, exigera l’intervention de la force publique, vu le bénéfice de communication que le recours à une telle extrémité générera. Les pompiers pyromanes auront gagné, mais le canton de Genève n’en sortira pas grandi.
Pour conclure
Aussi mal intentionnée que mal ficelée, la loi constitutionnelle « pour une expression non ostentatoire des convictions religieuses » est à la fois contraire à la liberté religieuse, discriminatoire et impossible à appliquer correctement dans le respect des droits fondamentaux. Un refus le 14 juin rendrait donc un grand service à la République.